在法哲学中，凡是要作出一项可能对人的利益产生影响的法律决定，不论是制定法律、确立公共政策、作出行政决定，还是裁决司法案件，都会面临如何维护程序公正的问题。

当然这并非是一个新问题。哈贝马斯倒是注意到了这一点，但致力于用主体间性理论超越主体性哲学的哈贝马斯，仍然坚持了主客体二分的世界图景，因此，他的主体间性理论仍然无法放弃主体性这个概念，而是以之为基础。

例如，卢曼早期理论可以被看作意义系统理论与演化理论的结合[6]，但还没有进一步将意义系统理论、演化理论与沟通理论三者结合起来。例如，无论是法律系统还是政治系统，抑或经济系统，都无一例外是由沟通组成的系统，并且整个系统内部诸沟通之间的关系，乃是一种意义的结构[24]。为了使此种分析的方法不至于仅仅是主观的，所以他们发明了各种概念，如内部视角极端外部视角非极端外部视角等，试图化解分析方法的纯粹主观性，从而实现某种如其所是地观察法律的可能性。中国法律与社会的大转型向理论研究者提出了一系列重大的理论与实践问题。这就涉及选择性的问题。

就沟通只能与沟通相连而言，这就是系统的自我指涉(沟通只能连向沟通，而不能与环境中的非沟通相连接)。沟通如何做到这一点呢？从沟通自身的构成就可以回答这个问题。这反映了关于社会作为公民之间合作框架的理念，即没有合作，就没有任何东西被生产出来。

A Theory of Justice, op.cit., p.247-248; Political Liberalism, op.cit., p. 7. [38] 罗尔斯关于两条原则作为四部分的表述受到了Peffer的启发，参见Rodney Peffer, Marxism, Morality, and Social Justice, Princeton University Press, 1990, p.14. 尽管罗尔斯不认同其中的3(b)，这一条要求一种经济组织的社会主义形式。在该处，OP曲线变成几乎垂直，这意味着社会分配以牺牲更不利群体的基本善为代价，极度偏向更有利群体。[26] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp. 181-183. [27] 参阅罗纳德?德沃金：《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，南京：江苏人民出版社，2003年，特别是67-129页。[13]在这个理论体系中，处于原初状态的公民只能是理性的、自律的，不得不停留在目的理性的位置上。

但是，罗尔斯又提到最大最小规则被用于将差别原则与平均功利主义的比较中，这似乎意味着最大最小规则是论证差别原则的必要条件。[41]如果出现比这种安排更严重的不平等那就是不正义的。

由于第二个模型包含从一种假想情境中得出判断的过程，因此和原初状态有近似之处。2. 在一个与人人自由的诉求相类似的、实现恰当平等的关于基本自由的方案中，每个人都应该享有平等的权利。而在现实生活中，则是在均衡化互动的基础上以达成重叠共识的方式来形成社会合作体系、实现社会稳定性，进而建立和健全政治制度。[52]在数学上可以证明，OP曲线在B点的切线斜率为1，任何对B点的偏离都会导致基本善总和的减少。

理性选择理论只是原初状态的缔约当事人所使用的一种推理理论，用来对合理的正义原则给出解释，并不是正义理论的全部。对秩序良好社会的判断标准主要有三条：（1）所有公民都接受统一的正义原则，即存在基本共识。另一方面，他非常赞赏罗尔斯有关分配应尽可能平等的直觉，[76]并被差别原则所吸引而加以弘扬，因为它最大化了最不利群体的福利。关于差别原则的讨论，需要考虑它与其他原则之间的关系以及差别原则适用的对象（限制什么样的分配）、标准（按照什么尺度进行调整）、手段（采取何种方法再分配）以及正当化的理由。

不妨将图1中的点状符号理解为特定历史环境和社会中人们所持有的常识性判断，即不动点。或者说，公民具有理性的和合理的能力。

Ken Binmore, Rational Decisions, Princeton University Press, 2009, p. 4; Ken Binmore, Just Playing: Game Theory and Social Contract Volume 2, Cambridge: MIT Press, 1998, p. 157. [72] 参见丁利：《社会正义理论：豪尔绍尼与罗尔斯的比较》，载《思想战线》2006年第2期，第14—16页。首先，合作体制由公共规则决定，后者包括：组织生产互动、规定劳动分工、派定各种角色。

但是，LAG不会受这种风险的影响，考虑10%的失败概率后，如果LAG坚持此前的方案，其预期收益为4 - 0.1*4 = 3.6，仍比新方案中的3更高。比如说，从B点向右下方往F点方向移动，则每1个单位的MAG的增量伴随着大于1单位的LAG减损，基本善总和小于边沁点。基于同样的逻辑，原初状态的公平也被转换成了从正义原则演绎出来的公平，因而才有作为公平的正义这种说法。Justice as Fairness: A Restatement, op.cit., p. 7. 关于正的界说与善的界说的区别以及在法学研究方面的意义，参阅季卫东：《互惠的正义——法理学的视角转换及其实践意义》，载《中国法律评论》2018年第3期1-5页。[14]所谓原初状态，是把公民作为仅仅平等的道德人格来表现的一种代表装置，是一种确保缔结任何协议都是公正的、不受主观任意性以及力量对比关系左右的条件设定，由此也是对推论进行限制的选择装置。差异原则仅仅适用于收入和财富的分配，含有以下两层涵义：第一、在机会公平平等的前提下承认竞争以及作为其结果的差别。

从这个意义上说，我们可以理解为什么反思均衡是非基础主义的论证方式。[61]在晚年，罗尔斯对于差别原则的正当化论证主要借助下一节我们将详细讨论的互惠性。

或者说人们通过沟通、合意以及承认来实现不同信仰、思想、伦理的兼容并蓄。[70]因此，罗尔斯晚年在《正义新论》中阐发的理论观点就已经与那些仅仅基于理性的概念（concept of rationality）来推导正义原则的理论观点区别开了，后者的推理主要建立在理性人的假设之上。

当然，并不能认为原初状态的构想本身没有道德效力，只是原初状态所依据的概念群集在伦理上是中立的。批评者认为，如果曲线能从D2点下落，则以LAG微小的损失为代价能够带来很大的LAG份额的增长（从而也大大增加了社会的基本善总和），因此停留在差别原则所规定的D点似乎对更有利群体不公平。

除了OP曲线上代表差异原则的D点以外，还有多个点值得注意。参考文献： [1] John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1971, pp. 12-13, 18-19. [2] John Rawls, Political Liberalism, Cambridge: Cambridge University Press, 1993, pp. 47-54. [3] W. M. Sibley, The Rational versus the Reasonable, Philosophical Review, vol. 62, no. 4 (October 1953), pp. 554-560. 参见John Rawls, Justice as Fairness: A Restatement, Erin Kelly ed., Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2001, p. 7. [4] Justice as Fairness: A Restatement, op.cit., p. 196. [5] Ibid., p. 7. [6] 见Justice as Fairness: A Restatement, op.cit., p. 19. 值得注意的是，那种纯粹为了自身利益而遵守在原初状态所达成的公平条款的行为，不宜被解释为合理的。[47] A Theory of Justice, op.cit., p.103. [48] Justice as Fairness: A Restatement, op.cit., p. 63. [49] A Course in Game Theory, op.cit., p. 302. [50] 对于基本善指标乘积取得最大值时得到联合博弈的纳什解，相关证明参见A Course in Game Theory, op.cit., pp. 300-304. 简单来说，当LAG和MAG的基本善的乘积达到最大值的时候，如果任何一方如果提出N点以外的分配结果，并且暗示出于己方利益最大化的考量，将有一定概率p（0到1之间的一个数值）停止合作，对另一方而言，在考虑了合作失败的概率p之后，坚持N点的方案仍然是最优选择。[64]在正义论（第一版），正义理论被视为理性选择理论的一部分（a part of the theory of rational choice），但罗尔斯在后期认为这一说法是一个错误。

1、前提条件：理性的建构与合理的选择实践 罗尔斯的思想渊源，主要是穆勒式自由和宽容的思想以及在此基础上接纳的康德式构建主义。晚期罗尔斯的正义理论把互惠性作为说明差别原则并使之正当化的主要抓手，并推进了互惠性的类型化——从单纯的相互利益到互利加贡献，再到利他指向的贡献。

[83] 关于可以适用最大最小规则的条件，参见Justice as Fairness: A Restatement, op.cit., pp. 97-98. [84] A Theory of Justice, op.cit., pp. 164-183. [85] Justice as Fairness: A Restatement, op.cit., pp. 103-104. 原文刊载于《现代法学》2021年第1期，第31~48页。[18] 不言而喻，所谓程序正义是指不存在关于正确与否的独立标准，正确与否是由程序的结果来定义的正义构想。

而采用差别原则所规定的分配方式，富人和穷人的命运都会得到改善，这既是帕累托最优，也是公平的，因此是最佳的正义安排。豪尔绍尼为不偏不倚的旁观者提供了两种不同的模型：其一，个人具有内在化的道德偏好（internalized moral preferences），这种偏好可能通过第三方的视角表达出来，然而，这些偏好也可能是因人而异的。

尽管在论证过程中不得不借助高度直觉性的推理，罗尔斯仍认为严格的演绎推理是应当追求的理想目标。从罗尔斯的立场来看，在原初状态下选择功利主义是不理性的，甚至可以说是一种鲁莽行为，即使有可能因而产生巨大的财富。互惠性对正义第一原则以及第二原则中的机会平等原则的影响机制究竟如何，罗尔斯本人语焉不详，因此也就在此留下了一个非常复杂的研究课题。虽然此时更有利群体的基本善指标得到增加，但无法将这一现象正当化，因为此时相互交易（trade-off）[48]不被允许，互惠性遭到破坏。

本文无意重复已有的论述，也不想面面俱到，而是仅仅聚焦罗尔斯的晚期著作——更强调分配公平性的《正义新论》，特别是其中的差别原则、互惠性概念以及OP曲线的形式化论证，从不同视角考察国家与法律理论创新的契机及其对中国社会治理话语体系重构的参考意义。如果把作为罗尔斯正义理论的核心价值和生命线的差别原则作为立法指针，宪法共识应该进行什么样的重构，这是一个饶有兴味的研究课题。

[4]前者属于理性的范畴，后者属于合理的范畴。一方面，他认为考虑到原初状态非常特别、极端特殊的状况，最大最小规则是一个非常有价值的启发式经验法。

本文留意到差异原则限制的只是社会基本善的基层分配，即收入和财富的分配，使政府对结果不平等的矫正尽量向处于最不利位置的阶层或群体倾斜，在一定条件下使他们的利益最大化。[69]也可以说，互惠因公共理性而超越暗盘交易，公共理性则因互惠而具有现实可行性——因为只有对各方都有利的时候，才能说服各方。